Exclusivo: El Dr Fernández Pastor analiza la reforma previsional que aprobó el Senado

Por: Dr. Facundo Fernández Pastor
Abogado – Especialista en Derecho de la Seguridad Social

I.- Introducción:
La reforma previsional que obtuvo media sanción en la Cámara de Senadores de la Nación ha sido analizada, y debatida por la comunidad legislativa y especializada, desde una sola de las múltiples aristas que contiene. Ello no ha sido casual, poner el foco en la Ley de Movilidad que modifica el artículo 1º del proyecto de ley, es trascendente para la clase pasiva y para los beneficiarios de pensiones no contributivas, de asignaciones familiares y de la AUH, empero, como se analizará en el presente, existen otros perjudicados sobre los que nada se ha dicho.
El camino hasta llegar al proyecto aprobado por el Senado de la Nación comenzó a fines de 2016, cuando el FMI inspeccionó las cuentas de nuestro país. En esa oportunidad, dejó su famoso informe del Artículo IV, en el cual recomendó ciertas medidas en materia previsional:
1.- Hacer sustentable el sistema previsional;
2.- Aumentar la edad jubilatoria;
3.- Modificar la ley de movilidad jubilatoria;
4.- Modificar la tasa de sustitución, recudiéndola en un 20%.
El FMI considera que un sistema previsional sustentable requiere del aumento de la edad jubilatoria, de la modificación de la formula de movilidad y de la modificación el cálculo del haber inicial (tasa de sustitución) en un 20%.
En realidad, el aumento de la edad ya se realizó en la Ley 27.260 conocida sarcásticamente como “Ley de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” que elevó en 5 años la edad de las mujeres más vulnerables en 5 años, con la creación de la Pensión Universal para el Adulto mayor.

II.- La Ley de Movilidad Jubilatoria:

En nuestro país, el último gran hito en materia de seguridad social del nuevo siglo, fue el dictado de la ley de movilidad jubilatoria. La cuestión de la movilidad de los haberes jubilatorios representó siempre un motivo de puja y conflicto entre los actores, por lo que el Congreso Nacional mediante la sanción de la Ley 26.417, estableció un mecanismo de actualización permanente de las prestaciones con el fin de hacer efectiva la garantía consagrada por el Artículo 14bis de la Constitución Nacional a todos los trabajadores.
Esta ley prevé, entre otros aspectos, que todas las prestaciones del actual SIPA están alcanzadas por la movilidad instrumentada por esta ley, es decir, las prestaciones del Régimen Previsional Público, y las que se otorguen a partir de su vigencia (1 de diciembre de 2008), las que fueron transferidas a la órbita de ANSES —los retiros programados y fraccionarios, los retiros por invalidez y pensiones otorgados hasta el mes de noviembre de 2008 por las AFJP, el componente estatal que perciben los beneficiarios de rentas vitalicias, las jubilaciones y pensiones de los regímenes provinciales y municipales cuyos sistemas fueron traspasados al Estado Nacional en virtud de los convenios oportunamente celebrados por éste y las provincias en el marco del Pacto Fiscal (Ley 24.307), las jubilaciones y pensiones otorgadas por el anterior Sistema Nacional de Previsión, con encuadre en los regímenes generales y especiales derogados por imperio de la Ley 23.966, y que con posterioridad, no fueron restablecidos.
A su vez, los beneficios que obtuvieran una sentencia judicial que le reconoció una movilidad o reajuste especial, quedan también alcanzados por la movilidad general de la Ley 26.417 a partir de su vigencia (1 de marzo de 2009).
La movilidad de la Ley 26.417 se determina según la fórmula aprobada por esta y que obra en su anexo, no pudiendo su aplicación producir una disminución en el monto del haber que percibe el beneficiario. Los componentes de la fórmula son:

Donde:

⦁ “m” es la movilidad del periodo, la misma es una función definida por tramos.
⦁ “a” es el tramo de la función de movilidad previo a la aplicación del límite.
⦁ “RT” es la variación de los recursos tributarios por beneficio (netos de eventuales aportes del Tesoro Nacional para cubrir déficits de la Administración Nacional de la Seguridad Social) elaborado por el organismo, el mismo comparará semestres idénticos de años consecutivos.
⦁ “w” es la variación del índice general de salarios publicados por el Instituto Nacional de Estadística y censos o la variación del índice RIPTE —Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables—, publicado por la Secretaría de Seguridad Social, la que resulte mayor. En ambos casos se compararán semestres consecutivos.
⦁ “b” es el tramo de la función de movilidad que opera como eventual límite.
⦁ “r” es la variación de los recursos totales por beneficio de ANSES (netos de eventuales aportes del Tesoro Nacional para cubrir déficits de la ANSES). El mismo compara periodos de doce meses consecutivos.

El ajuste de los haberes se realiza semestralmente, aplicándose el valor “m” para los haberes que se devenguen en los meses de marzo y septiembre. Para establecer la movilidad se utiliza el valor “m” calculado conforme al siguiente detalle: enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año y julio-diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente.
Por su parte, los beneficios excluidos de la movilidad son aquellos amparados por regímenes especiales que fueron restablecidos (para Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Nación, de las Provincias de Mendoza y Tucumán y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires — Ley 24.018 y acuerdos o disposiciones especiales, suscriptas por el Estado Nacional y/o las Provincias—; para ciertas categorías de funcionarios, magistrados o dignatarios de la Iglesia Católica — Presidente y Vicepresidente de la Nación, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Arzobispos y Obispos de la Iglesia Católica—; para el personal de las fuerzas Armadas, de Seguridad del Servicio Penitenciario, tanto los que cumplen servicios en las jurisdicciones federales o de las provincias que transfirieron su sistema de retiros y pensiones al Estado Nacional, ya que cada uno de ellos posee un sistema particular de movilidad.

Posteriormente, la aplicación de la movilidad fue ampliada al conjunto de las prestaciones dinerarias del sistema de seguridad social: Asignación Universal por hijo, Asignaciones Familiares, Pensiones no contributivas, planes sociales.
El dictado de la ley de movilidad jubilatoria permitió que Argentina fuera el primer y único país del mundo que ratificara el convenio 102 de la OIT sin ningún tipo de reserva, lo que además de representar un legítimo orgullo muestra la profundidad de los cambios alcanzados. Por otro lado, la aplicación de la ley de movilidad logró algo impensado algún tiempo atrás, en menos de 7 años la jubilación mínima alcanzó el 81% del salario vital mínimo y móvil, sí una centésima menos que el tan ansiado 82%.

III.- La eliminación
El cambio de la ley de movilidad lo anunció el Presidente y lo ratificó en el acuerdo con los Gobernadores. En dicho acuerdo con los Gobernadores, se anunció que: la ley 26417 de movilidad jubilatoria sería reemplazada por una actualización trimestral se según el Índice de Precios al Consumidor IPC que emite el INDEC más un plus sobre dicho índice que supere la inflación, sin explicar cual sería. A lo anterior habría que agregarle el 82% móvil para aquellas personas que tuvieran 30 años de servicios con aportes.
El proyecto efectivamente ratificó la derogación de la ley de movilidad, reemplazando la formula prevista en la ley anterior por una actualización trimestral por inflación, como había anunciado el Presidente, pero con algunas novedades:
⦁ Respecto del “plus sobre la inflación” se definió que sería el 5% del índice de crecimiento de la economía. Es decir que por cada punto de crecimiento del PBI los jubilados recibirán 0,05%. de tal modo que si un jubilado cobra $10.000 y la economía crece un 4% recibirá un incremento en junio de 2018 de $20.
⦁ En cuanto a la aplicación del índice se realiza con seis meses de retraso, así en marzo del año que viene se aplicara la inflación de los meses de julio, agosto y septiembre de corriente año.
⦁ La nueva ley derogaría en forma retroactiva la ley de movilidad que aun esta vigente. Hay que tener en cuenta que la movilidad prevista en la ley 26417 se devenga en el semestre julio/diciembre, en consecuencia ya se devengaron cinco meses. Sin embargo, el proyecto de ley prevé que en marzo del 2018 ya no se aplique la ley anterior y se aplique el nuevo índice, a pesar de que como se dijo, en diciembre se habrá devengado en su totalidad el reajuste previsto en la ley anterior. Cabe recordar que en nuestro sistema jurídico las leyes no pueden ser retroactivas excepto que así lo diga la propia norma (en ningún caso dicha retroactividad puede ser implícita) y en el proyecto nada se dice respecto de la retroactividad. En términos económicos esto significa que mientras se esperaba que la movilidad de marzo rondara los 13,2%, la inflación devengada en el tercer trimestre de este año fue del 5,2%, por lo que los beneficiarios del sistema de seguridad social perderían en marzo del año que viene el 8%.
⦁ Cuando se creía que no podía ser peor, la oposición introdujo en el senado una modificación a la nueva fórmula, que quedó atada 70% al IPC y 30% al RIPTE. Como surge de la página de la Secretaría de Seguridad Social de la Nación, el RIPTE entre enero de 2016 y septiembre de 2017 ha sido muy inferior a la inflación, por lo tanto, la fórmula nueva es más perjudicial que la anterior y, atarla al nivel de salarios registrados, hará que en el largo plazo, con salarios planchados e inflación a la suba, sea aún más dañina para los titulares de un beneficio de la seguridad social.
⦁ El proyecto también establece, y de esto no se ha dicho una sola palabra, una novedad de enorme trascendencia para los trabajadores activos, cual es, que los salarios con que se efectúa el promedio salarial del que surgirá el haber inicial de los futuros jubilados ya no se efectuará por la ley de movilidad, sino por un índice combinado igual al aplicado para la actualización de las sentencias en la ley de reparación histórica (inciso b, artículo 5 ley 27260) que como es reconocido por el propio gobierno implica una quita de al menos el 40%. Por lo tanto el haber inicial tendrá una quita que modificará sustancialmente la tasa de sustitución de los futuros jubilados.
Ahí está la disminución del 20% en la tasa de sustitución que pedía el FMI. Los trabajadores activos, futuros trabajadores pasivos, obtendrán sus beneficios con una disminución de, al menos, un 20% menos que lo obtuvieron quienes ya se encuentran jubilados.
⦁ También el proyecto en forma grandilocuente determina que las personas que teniendo 30 años de servicios con aportes no alcancen el haber mínimo previsional recibirán el 82% del salario vital mínimo y móvil. La jubilación mínima actual es de $7.246, el salario mínimo actual es de $7.790 en consecuencia el 82% es $7265, lo que equivale a un incremento de $19.
⦁ El proyecto también, eleva a 70 años la edad en el sector privado, para que el empleador puede intimar al trabajador a que se jubile. Esta elevación de la edad hay que valorarla en conjunto con el proyecto de reforma laboral, ya que en ésta se plantearía un sistema de desempleo mediante la creación de un fondo, por lo que el empleador si quiere retener al trabajador aceptará que este trabaje hasta los 70 años, pero si no desea retener al trabajador sencillamente lo despedirá.
⦁ Existe todavía, sobre este punto, un tema de enorme trascendencia. Han vociferado y, los medios masivos de comunicación lo han publicitado, que continuar trabajando hasta los 70 años permitirá mejorar la jubilación de quién opte por hacerlo. Se trata de una mentira insostenible, ya que de acuerdo al los arts. 24 y 30, inc. b) de la Ley 24.241, “Si todos los servicios con aportes computados lo fueren en relación de dependencia, el haber será equivalente al UNO Y MEDIO POR CIENTO (1,5%) por cada año de servicio con aportes o fracción mayor de SEIS (6) meses, hasta un máximo de TREINTA Y CINCO (35) años”. Por lo tanto, al no derogarse, ni ampliarse el límite de 35 años computables a los fines del cálculo del haber inicial, todos los futuros jubilados realicen sus aportes con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.241 excederán los 35 años de servicios con aportes antes mucho antes de cumplir los 70 años, no siendo beneficioso a los fines del cálculo de su jubilación, como pretenden hacerles creer, por continuar en actividad hasta esa edad.

IV.- La inconstitucionalidad como camino.
Desde hace tiempo que venimos denunciando que, en seguridad social, se está intentando imponer como regla la violación al principio de irretroactividad de la ley. Ello comenzó cuando el Juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social, Juan Fantini, en los autos “DI MARIO CARMELO c/ANSES s/REAJUSTE VARIOS” aplicó, de oficio, la Ley 27.260, obligando a quién no había aceptado el acuerdo establecido por dicha ley, a cobrar un 60% menos compulsivamente y, aplicando retroactivamente un decreto del PEN. El proyecto aprobado por el Senado de la Nación contiene en su artículo 2º una manda que ordena aplicar la movilidad establecida en el artículo 1º en marzo de 2018, cuando por imperio de la ley vigente, el semestre para el cálculo de la movilidad debe realizarse tomando de julio a diciembre del año calendario anterior y, por tanto, la ley que, de aprobarse entrará en vigencia a partir de enero del año próximo, no puede ordenar la aplicación retroactiva de la fórmula de cálculo de la movilidad, sin violar el artículo 7º, segundo párrafo, del nuevo CCyCN establece que: “…La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales…”.
Demás está decir que, dicho artículo hará que sobrevenda una litigiosidad extrema, en resguardo de la garantía constitucional violentada por los legisladores.

IV.- El futuro de las cajas no transferidas
Otro de los asuntos que no fueron debatidos, ni en los medios de comunicación ni en el recinto, se trata de las Cajas Provinciales y Municipales.
De acuerdo al Pacto Fiscal firmado entre las provincias y el Poder Ejecutivo Nacional, cada gobierno provincial asume la responsabilidad de que le cierren las cuentas y, eso tiene un costo.
En la Ley 27.260 se estableció que en el año 2020 todos los Estados Provinciales deben tener armonizados sus sistemas de seguridad social con el de la Nación. Eso implica que, las cajas no transferidas: Córdoba, Santa Fe, Buenos Aires, La Pampa, Entre Ríos, Corrientes, Chaco, Misiones, Formosa, Neuquén, Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego; están obligadas a armonizar sus prestaciones a los montos que paga la ANSES.
Esto no sería complejo, de no ser que todas ellas mantienen un sistema de cálculo aún mejor que el de la ANSES, abonando a sus beneficiarios el 82% móvil, de lo que cobra un trabajador activo, cuando el empleado público se transforma en trabajador pasivo. Resulta aún más complicado en provincias como la de Santa Fe, que no sólo tiene su caja provincial, sino que, además, cuenta con una enorme cantidad de cajas municipales.
El entuerto es aún mayor cuando se analiza en profundidad la armonización dispuesta por la mal llamada Ley de Reparación Histórica y el Pacto Fiscal, por el cual como se dijo, los Gobernadores acordaron con el PEN una meta de reducción de gastos que deben cumplir. Esa meta implica despido de empleados públicos, pero también dejar de cobrar impuestos provinciales, con el aliciente de que recibirán el 20% del impuesto a las ganancias y el 15% de coparticipación federal que se le quitará a la ANSES, pero, si pretenden mantener la movilidad que hoy pagan a sus empleados públicos, tendrán que recortar por otro lado. Para ponerlo en términos simples: si no recortan en jubilaciones y pensiones, tendrán que despedir más personal.
La primer provincia que dictó una ley en consecuencia fue Tierra del Fuego, la cual mediante la Ley 1076, dispuso que a la fecha de vencimiento de la armonización establecida por la Ley 27.260 (2020), la liquidación del haber inicial de un fueguino, se realizará tomando en cuenta los últimos 180 meses -15 años- y del haber promedio de esos 180 meses, se le abonará el 82%, el cual no será móvil.
Ese será el camino a seguir por todas y cada una de las cajas provinciales y municipales, que han sido emblema del sistema previsional argentino. Por supuesto, no sin generar una alta litigiosidad en las provincias con cajas no transferidas, algo hasta hoy desconocido en esas jurisdicciones que tenían una litigiosidad muy baja en materia de seguridad social.

Conclusión:
El proyecto de derogación de la ley de movilidad jubilatoria es bastante más que simplemente un cambio de formula de reajuste y ninguna noticia es buena para los beneficiarios. Pero lo que es seguro que según lo han advertido, en primer lugar el gobierno que estima que el “ahorro” rondará los 70 mil millones, o como publicaron algunos medios la quita será del orden de lo 100 mil millones o como determinó el CEPA el ajuste alcanzará los 118 mil millones, sea la cifra que en definitiva quede para las arcas del Tesoro lo cierto que esa cifra la perderán los jubilados y pensionados, los beneficiarios de pensiones no contributivas, los titulares de la Asignación Universal por Hijo los que en su conjunto representan algo más de 17 millones de compatriotas que el año que viene verán fuertemente recortados su ingresos. No hay que olvidar que esos 17 millones de compatriotas conforman a los sectores más vulnerables de la sociedad.
Los más perjudicados con el proyecto que obtuvo media sanción no son los trabajadores pasivos, sino los activos, que el día de jubilarse verán disminuidos sus beneficios jubilatorios en más de un 40%.
El dictado de normas inconstitucionales, que afectan derechos de los sectores más vulnerables, como práctica frecuente, hace suponer que la Constitución y las Leyes se han transformado en letra muerta en el lugar en el cual más deberían ser puestas en alto.
La entrega de las cajas provinciales y municipales por parte de los gobernadores a cambio del aumento de la coparticipación federal tendrá un efecto en los empleados públicos que, deberá evaluarse a largo plazo, pero que de ninguna manera será gratuito.